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如何认定施工合同的效力
作者:佚名 来源:互联网 点击量: 发布时间:2010-12-15 16:04:09
认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。发包人要求承包人垫资,承包人不带资、垫资就很难承揽到工程;此外,我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果一律认定垫资无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。再者,从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,至多归为部门规章,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。基于以上考虑,《解释》第6条首次在立法上认可了垫资条款的有效性:当事人对垫资及其利息有约定,请求按照合同约定返还垫资款和利息的,应当予以支持。

  未办理施工许可证手续的施工合同。根据《建筑法》第7条、第64条和《建设工程质量管理条例》第57条,建设单位在工程开工前应申请领取施工许可证;建设单位未领取施工许可证擅自施工的,责令改正,停止施工,处以罚款。在工程纠纷中,有些建设单位或施工单位会误将未办理施工许可证作为主张合同无效的理由。而实际上,未办理建设工程施工许可证手续的法律后果只是责令改正和罚款,不影响合同的效力。

  在建设工程正式施工前,发放施工许可证应属于建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段,主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件,具有行政管理的性质,如果建设单位或者施工单位违反该管理规定,应当受到相应的行政处理。关于施工许可证的规定应属于管理性规范,非影响合同的效力性规范,而且领取施工许可证时,施工合同已经签订。最高人民法院《合同法解释一》第9条规定,依照《合同法》第44条第2款规定,法律、行政法规规定的合同应办理批准手续,或者办理批准、登记手续才生效,在一审辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或仍未办理批准登记手续的,人民法院应该认定该合同未生效。这也从侧面肯定了某些合同的批准、登记手续可以补办。因此,施工许可证不是建设工程施工合同的生效要件,是否办理施工许可证手续不影响合同的效力。项目管理培训

  承包人超越资质等级签订合同。《建筑法》及《建设工程质量条例》规定, 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程,禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔。但是发生上述情形,施工并非必然无效。

  《解释》第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”,是指行政责任和合同效力并非同一概念,虽然违反了相应强制性规定,但法律、法规并未指明违反该规定会影响民事行为效力,往往可以通过事后补正或实际履行来促使合同有效。项目管理论坛

  考虑到建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间,对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业,其承揽的工程质量能够得到相应保证,对其取得资质之前签订的建设合同予以认可也不违背《建筑法》的立法本意,故而根据《解释》,对此类合同在裁判时应认定有效。需要注意的是,此处所称“效力补正”,仅限于司法解释明文规定的超越资质等级的施工合同,其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同,一般不能补正。

  其他诸如关于未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、施工图纸未经有关主管部门审查、外来施工企业未办理承包工程进入许可证等等的规定均属于管理性规范。按照《解释》的精神,违反上述规定的施工合同仍然是有效,其后果是相关责任单位承担行政处罚,影响合同履行的一方的还应向对方承担违约责任。

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